En 1725 Vico, publica
su obra "Principios de una ciencia
nueva", en torno a la
naturaleza
común de las naciones, por la cual se descubren otros
principios del
Derecho
natural de las gentes. Poco tiempo
después, Montesquieu,
dedicaba gran parte de su obra "Cesprit des
lois", (1748) a describir una serie de elementos
condicionantes de la variedad histórica y
geográfica de lo jurídico legal, como son la
situación geográfica de cada país, su
clima, la
calidad de su
territorio, su extensión, el género de
vida de sus habitantes, la religión que
profesan, la densidad de
población, las relaciones comerciales y
económicas, así como sus costumbres y usos propios.
Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento
historicista fue Herder, quien al estudiar los orígenes
del lenguaje,
descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a
saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y
racial con su propia individualidad cultural.
El predecesor inmediato de la Escuela
histórica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840),
cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por
Savigny, al trazar el programa de la
Escuela histórica del Derecho Frente a todas las escuelas
anteriores, calificadas por Savigny de
«ahistóricas», el objetivo
fundamental de la Escuela histórica del Derecho era
demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser
«natural» de cada pueblo, concebido
éste como nación
autónoma, de modo tal que existe una coherencia
orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo
mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su
evolución histórica, al desarrollo
progresivo de cada pueblo.
El programa de Savigny fue continuado principalmente
por Puchta quien le dio mayor unidad sistemática,
concibiendo el Derecho como una convicción común de
quienes viven en una comunidad
jurídica.
De la Escuela histórica del Derecho surgieron como
derivaciones más importantes la Escuela
Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los
pueblos primitivos, dando así origen a la
Etnología Jurídica; Poco después
surgió la Ciencia del Derecho
comparado universal, cuya finalidad principal era
descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los
derechos
históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a
señalar la existencia de fuerzas polares de signo
contrario en la evolución histórica del
Derecho.
Con mayor seguridad, en el
mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-1888)
llegó a la conclusión de que todos los sistemas
jurídicos históricamente existentes proceden de dos
tipos de sociedades:
uno estático, que se rige por el
status, y otro dinámico, regido por
el contractus, sin en embargo con el devenir del
tiempo, ambas tesis se han
unificado para conformar la base de la Escuela histórica
del Derecho con los principios del positivismo
que apareció a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos
llamar positivismo jurídico historicista, cuyos postulados
fundamentales perviven todavía en parte del pensamiento
jurídico del siglo XX.
Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor
sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia
jurídica es que «sólo el derecho positivo
es derecho y todo el derecho positivo es derecho»,
de lo cual se concluye que «ser derecho positivo y ser
colocado en la existencia por una vía histórica
como regla vinculante son una y la misma cosa.
El Historicismo Filosófico, y su
aplicación al derecho. Aunque no existe ninguna
relación de dependencia estricta entre Hegel y la
escuela histórica, lo cierto es que de él procede
la conocida expresión espíritu del
pueblo (volksgeist), que puchta recoge y
después es utilizada también por savigny, en
su sistema de
derecho romano
actual (1840). Para Hegel, solamente
lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la
idea de libertad,
está por encima de la temporalidad histórica; pero
este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas
(Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o
filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el
único Derecho válido, se basan en la idea de
comunidad y en la moralidad
objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del
Espíritu absoluto, que se desarrolla a sí mismo a
través de los tres momentos dialécticos: tesis,
antítesis y síntesis.
Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto,
derechos históricos, siendo la relación entre ellos
similar a la que existe entre las Instituciones
y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe
una identidad
radical entre lo real y lo racional, conforme al principio
«lo que es real es racional y lo que es real es
racional".
El historicismo idealista, de Hegel se convierte
con Marx en historicismo
económico-materialista. Marx achaca a
Hegel el olvidarse del hombre real
que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para
Marx la única realidad histórica es la vida
material del hombre. Éste ha de convertirse en fuerza
productiva para poder
sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una
como otra depende de la vida material del hombre y crecen al
ritmo de la estructura
económica y del desarrollo
económico. Si el Derecho se separa de la estructura
económica, se convierte en una de tantas
ideologías, es una superestructura.
Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las
relaciones económicas, entendidas en sentido
histórico-materialista, en cuyo caso es un instrumento
más para la implantación de la sociedad
comunista futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del Derecho es
continuada por el marxismo
posterior, a veces incluso acomodándola a la
situación política, como sucede
en la versión leninista o estalinista y en los
neo-marxistas contemporáneos.
Para el historicismo vitalista, de corte
preferentemente gnoseológico, cuyo principal iniciador fue
Dilthey, el Derecho pertenece a la categoría de las
«ciencias del espíritu», cuyo
objeto y método es
diferente al objeto y método de las «ciencias
de la naturaleza». Estas últimas se basan
en el concepto de causa
y su método de conocimiento
consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en
cambio, las
ciencias del
espíritu, también llamadas culturales o
históricas, tienen por objeto las realidades del llamado
mundo humano, siendo su método de conocimiento la
comprensión de dichas realidades utilizando las
categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro
de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por
su referencia a un fin, está en relación directa
con los sistemas de cultura,
variando histórica y sociológicamente con el
transcurrir del tiempo.
Las últimas manifestaciones del
Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la
filosofía existencialista y en la llamada
Ética de la situación, tratando de llegar
después de una crítica, más o menos despectiva, a
toda creencia en valores
absolutos, a una relativización de todos los valores
éticos y jurídicos. De este modo, el historismo
termina identificándose con el relativismo erróneo
y cómodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma,
ha estado
presente en toda la tradición filosófica
jurídica occidental.
El Iusnaturalismo en
el siglo XIX
2.1.- El predominio del positivismo y del
historicismo.
El siglo XIX es el más complejo y heterogéneo en
lo que se refiere a la producción filosófica, constituyendo
un policromo mosaico de sistemas y direcciones del más
variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo aparece dominado
por la influencia de KANT, por el idealismo
durante la primera mitad del siglo XIX, y por las escuelas
neokantianas durante la segunda mitad del siglo XIX.
Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso
repertorio de movimientos filosóficos, el tradicionalismo
o filosofía de la restauración, el positivismo, el
materialismo,
el vitalismo y el historicismo.
2.2.- La reacción frente al racionalismo
Jusnaturalista.
En general, en los sistemas filosóficos del siglo XIX
hay mucho de reacción contra el pensamiento racionalista,
y más concretamente frente la
Ilustración, que fue la culminación de
aquél. El racionalismo había reducido la realidad a
esquemas fríos, impecables y rigurosos, marginando cuanto
pudiera significar imaginación, espontaneidad, vida y
dinamismo.
Frente a la metafísica
racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una
imagen
estática del mundo, distribuidas en quietas
fotos fijas,
produciendo un trocamiento de la realidad, el vitalismo
opone la continuidad y flujo constante y variado de la vida, el
positivismo busca soluciones
menos rígidas a través del camino de la
experiencia. Contra la afirmación de que el hombre,
iluminado por la razón, es el autor de todo, el
tradicionalismo predica la vuelta al pasado anterior a la
etapa iluminista, buscando en la tradición la
restauración de la autoridad
divina y aún de la autoridad temporal, rotas violentamente
por la Revolución, que consideraba producto de la
mente ilustrada. Frente a la concepción de una realidad
fija e inmutable, expresada en el rigor necesario de lo
matemático, el historicismo y el
evolucionismo proclaman el sometimiento de esa realidad al
dinamismo incesante de la Historia.
Si quisiéramos reducir a un común denominador
todas estas corrientes filosóficas, habríamos de
concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la hostilidad
hacia la metafísica y la decidida predilección por
la explicación histórica de la realidad.
2.3 El Derecho Natural Racionalista. Sus Postulados
Básicos.
El racionalismo influyó, durante su vigencia, sobre
toda la producción filosófica, dando así
lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos
autores, que no hay inconveniente en considerarlos como
integrantes de una Escuela. Los puntos fundamentales de este
iusnaturalismo son:
Desvinculación del Derecho Natural respecto de
Dios.
Así como en la doctrina escolástica la ley natural
mantenía una estrecha conexión con Dios en cuanto
que no era sino la manifestación referida al hombre del
plan impuesto al
universo por
el Ser supremo a través de la ley eterna, ahora esa
vinculación va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda
moral y todo
derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en
la naturaleza racional del hombre; es la razón humana
donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa
razón natural es autónoma respecto de todo, incluso
de Dios.
Construcción del Derecho Natural por la
razón.
La fe en el poder de la razón (característica
del racionalismo) llevó a los autores de esta Escuela a la
creencia de que sería posible construir un
amplísimo sistema de derecho natural, con contenido
máximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones
lógico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales
ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos,
ampliándose el ordenamiento jurídico-natural de
modo potencialmente indefinido.
"Status Naturalis" y "Status Civilis".
Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es
la distinción que sus autores establecen entre un estado o
situación del hombre individual, anterior a su convivencia
política (status naturalis), y otro posterior a su
inclusión o entrada en las formas sociales (status
civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente,
es un ser social y si históricamente lo hallamos
constituyendo sociedades políticas,
ello es un simple "estado adventicio", es decir, una
situación que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se
desprende de su naturaleza.
Pactismo.
El tránsito del status naturalis al status civilis
está explicado en los diferentes autores por la teoría
del pacto, según la cual lo que da origen al nacimiento de
la sociedad es un contrato o
convenio establecido entre los hombres en el estado de
la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el
pactum unionis, por el que se decide la constitución del grupo social,
y el pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido,
acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia, el Estado es
concebido no como una institución natural, sino como una
creación convencional y artificial, que, en definitiva,
debe su origen y existencia al individuo, ya
que ha nacido por voluntad de éste. Y como con el Estado
ocurre con las demás instituciones de carácter
social: la familia,
las sociedades políticas menores, las asociaciones
corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones
voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no se
concibe más que una libre fraternidad universal en la que
los hombres se han agrupado.
Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una
característica muy acusada en los autores de esta dirección, no todos ellos coinciden en la
consideración del pacto como hecho histórico.
La naturaleza
humana empírica como punto de partida.
En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural
se obtenían a partir de una serie de tendencias yacentes
en la naturaleza humana. Pero a partir de GROCIO, que considera
como fundamento del derecho natural la naturaleza social del
hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor
atiende a la naturaleza empírica del hombre
fijándose en esta o aquella tendencia psicológica
determinada que considere como más característica:
partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos
sistemas iusnaturalistas; para PUFFENDORF la tendencia
fundamental es la sociabilidad; para TOMASIO, la apetencia de la
felicidad; para HOBBES el
egoísmo; para ROUSSEAU, la
bondad.
Separación entre moral y derecho.
Como una consecuencia más de la ruptura entre lo moral
y lo teológico, se produce en los autores del
iusnaturalismo racionalista una separación entre derecho y
moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la
regulación de los actos externos, que quedan
sustraídos a las normas de
la moral,
mientras que ésta sólo se ocupa de los actos
internos de los sujetos, sobre los que no cabe una
calificación jurídica; con lo que moral y derecho
quedan drásticamente separados, sin que pueda darse
relación entre ambos ordenamientos ni, por tanto,
influencia alguna de uno en otro.
El
Positivismo
3.1.- El positivismo filosófico:
En términos generales se conoce con el nombre de
"positivismo", a aquel modo de pensar que consigue atenerse tan
solo a los "hechos positivos", entendidos por tales los que
pueden ser captados inmediatamente por los órganos de
los sentidos y
ser sometidos a una verificación cuantitativa, los
demás hechos son negados a los anteriores.
Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX,
este término adquirió un sentido más
concreto, a
raíz de la aparición de una corriente
filosófica cuyo máximo exponente fue Augusto Comte
(1798-1857), A grandes rasgos el citado autor enfoca su tesis en
tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la humanidad.
El teológico; basado en la búsqueda de la
respuesta en Dios.
Metafísico, en el que la misma humanidad busca
por si misma el sentido último de las cosas apelando a la
razón pero permaneciendo todavía en el
abstracto.
El positivo, que implicaría un estado
definitivo, maduro, en él la humanidad renuncia a buscar
las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo en
el cómo, desechando el por qué.
3.1.1 Características del Positivismo:
Una Interpretación de la historia del pensamiento
Una teoría de la Ciencia
Una concepción reformista de la sociedad
Una determinada idea del sentido y puesto de la
religión en la sociedad.
A efectos de esta investigación nos interesa principalmente
el segundo de estos aspectos, el cual se concibe como un análisis constitutivo de aquellos
fenómenos verificables y cuantificables. Según
esto, el qué, el por qué y el para qué, del
fenómeno no tienen sentido y son, por tanto dejados fuera
sin consideración.
Los presupuestos
positivistas de Comte, derivan de una concepción
social basada en el orden y progreso, así como la
confianza en la ciencia y en la razón humana y en un
afán de adquirir lo fijo e inmutable.
Sin duda, cuando se contempla el conjunto de trabajos de
toda índole realizado por la especie humana, debe
interpretarse el estudio de la naturaleza como algo destinado a
proporcionar la verdadera base racional de la acción
del hombre sobre ella, ya que el
conocimiento de las leyes de los
fenómenos, cuyo resultado constante es el de hacerlos
prever, puede conducirlos o modificarlos en nuestro provecho…En
resumen la ciencia para prever; la previsión, para obrar:
ésta es la fórmula más simple, que expresa
de una manera exacta la relación general de la ciencia y
el arte, tomando
estas dos expresiones en su total acepción"
(Comte,1841)
Esta concepción filosófica tuvo gran impacto a
todos los niveles, siendo tal vez más latente su
influencia en disciplinas como la sociología, el derecho, la ética, y
la economía. La influencia del positivismo en
esta última posee una estrecha relación con algunos
de los conceptos introducidos en esta tesis.
3.2. El positivismo jurídico:
En el campo jurídico, el positivismo reacciona
vivamente contra lo que de metafísico pueda haber en el
Derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural, entendiendo
por tal cualquier concepción, del matiz que sea, que
afirme la existencia de un orden meta empírico de los
valores jurídicos. No se reconoce más realidad
jurídica que la que podamos conocer, de forma inmediata,
empírica, esto es, el Derecho positivo contenido en las
leyes dictadas por el Estado. La filosofía del Derecho,
por tanto, no tiene otra misión que
la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo
ilícito todo intento de ir más allá de lo
que el Derecho positivo es, pues ello significaría una
postura metafísica.
En cuanto a la actitud
negadora del Derecho natural hay dos tipos de positivismo
jurídico: el que de modo directo ataca la idea
jusnaturalista, adoptando una postura de franca y abierta
hostilidad hacia ella, y diferentes direcciones en las que dicha
negación no constituye el punto programático
central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los
postulados que animan sus doctrinas.
Adviértase que, en realidad no hay un positivismo
jurídico en el sentido de escuela ni de núcleo o
conjunto sistemático de afirmaciones, de doctrina unitaria
que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurídico es
más bien un punto de llegada en el que viene a coincidir
autores e ideas de muy distintas procedencias y que a veces no
tiene otra conexión que el denominador común de la
negación del Derecho natural. jusnaturalismo y positivismo
jurídico aparecen así como dos posiciones
opuestas.
El positivismo jurídico es la teoría opuesta del
jusnaturalimso. En éste tiene valor de orden
(ordenamiento) sólo lo que es justo, la norma no es
válida si no es justa, en cambio, para el positivismo
es la norma no es válida si no es justa, la norma
es justa sólo si es válida. Para el Jusnaturalismo,
la justicia es la
consagración de la validez; para el positivismo la validez
es la consagración de la justicia. Bobbio dice que
el positivismo jurídico tiene su origen en Thomas
Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y
de lo injusto que el de la ley positiva. "En el estado de
naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen
convenciones válidas. En el estado civil lo justo y lo
injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de
atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo
injusto"
La aparición del
«imperium» de los
príncipes, magistrados y funcionarios (entendido como
"poder del cargo" o "competencia" para
dictar leyes) y del "otorgamiento" del Derecho por los poderes
públicos, como fuente de producción
jurídica, supuso el inicio del proceso de
"estatuización" o
«positivización», que se corresponde
con lo que Weber denomina la progresiva
racionalización del Derecho.
El positivismo jurídico – afirma Alzamora
surgió como una reacción contra las
abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las
incoherencias de la filosofía poskantiana y, como fruto de
una necesidad de certeza de los juristas que buscaron un apoyo en
el método de las ciencias
naturales como el único capaz de garantizar un
auténtico saber.
El positivismo jurídico, reduce el objeto de la
investigación jurídica exclusivamente al Derecho
positivo vigente, sin considerar aspectos éticos. Tiende a
eliminar de la teoría del Derecho la especulación
abstracta y filosófica y a limitar el campo de la investigación científica y
filosófica al mundo empírico. Considera al Derecho
como una ciencia de objetos reales. Savigny, decía
que el objeto del Derecho está en la experiencia, es algo
real, que se da en la historia y en el espacio, nace
espontáneamente del espíritu del pueblo
(volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de
realidad.
3.2.1 Características al positivismo
jurídico:
a) la prohibición del juez de crear Derecho;
b) La prohibición del juez de negarse a
fallar,
c) la unidad completa y cerrada del orden
jurídico.
La prohibición del juez de crear Derecho y de negarse a
fallar se basa en la idea de que la ley es clara, completa, sin
lagunas, ni contradicciones, por consiguiente, el juez no puede
negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema
planteado. Esta doctrina está consagrada en el
artículo 4º del Código
Napoleón:
"El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la
ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podrá
ser acusado por denegación de justicia".
Según la separación de poderes de
Montesquieu, la misión de crear Derecho está
reservada a la representación popular (al poder
legislativo). La misión del poder judicial no
es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse
a expresar la sanción establecida por la ley para cada
acto concreto. La sentencia no puede contener más que el
texto exacto
de la ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la
ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor.
Jellinek, criticó al positivismo diciendo que si
el Derecho es una pura creación del Estado y el jurista se
debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a
consideraciones éticas o políticas
¿cómo se concilia esta opinión con el
principio fundamental del Estado de
Derecho, según el cual el Estado ha de estar sometido
al Derecho? ¿En qué basar esa sumisión, si
el Derecho es libre creación suya? Según
Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda
él mismo ilimitado por las normas que produce y
subordinado a ellas.
HANS KELSEN, es el representante genuino del
positivismo jurídico. De origen judío, nació
en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la
Universidad de
Viena donde, con otros investigadores, originó la Escuela
Legal de Viena. En 1934 publica la Teoría Pura del
Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de
América, enseñando en las
Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra
Teoría General del Derecho y del Estado,
versión actualizada de la Teoría Pura.
Fallece en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos
inéditos se publicaron como obra final con el
título de "Teoría General de las
Normas".
Kelsen, considerado el jurista más importante
del siglo XX, parte de presupuestos neokantianos para construir
su teoría pura del Derecho. Trató de llevar a cabo
en el campo del Derecho lo que Kant, realizó en el
terreno de la razón pura, es decir, se propuso construir
una auténtica ciencia del Derecho, elevándolo al
rango de saber científico riguroso, depurando su objeto de
estudio de todos los elementos que le son extraños:
éticos, morales, axiológicos, políticos,
ideológicos, etc., propios de la moral, la
religión, la sociología, la política;
elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su
gestación y desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia
crea, epistemológicamente hablando, su propio objeto. Para
ello, es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto,
la ciencia jurídica, como ciencia normativa, de las
ciencias de hechos, de las ciencias empíricas y de la
moral. El Derecho es ciencia de normas. Definió al Derecho
como "conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su
objeto. Su método es el positivista; usa solamente
conceptos de la lógica
normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo
rigor de una teoría lógica pura del Derecho
positivo. Por su carácter normativo, el Derecho es orden
de la conducta o
reino del deber ser o normatividad, no del reino del ser o
naturaleza. La norma es un juicio lógico del deber
ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la
autoridad), es tarea de la ciencia jurídica presentar el
Derecho de una comunidad.
Kant, aclara que la noción de deber
ser, excluye de la razón pura. El deber expresa una
especie de necesidad y de enlace con los principios. El
deber no se presenta en la naturaleza, «el
entendimiento no puede conocer más que lo que es, lo que
ha sido y lo que será», la razón pura
sólo conoce el ser (necesidad), corresponde a la
razón práctica la comprensión del deber
ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al
deber ser como una categoría propia de la
razón pura, como una nueva instancia de la lógica
trascendental. "Cuando hablamos de lógica trascendental,
la palabra "lógica" adquiere un sentido diferente del que
tiene en otros contextos. Mientras que la lógica formal,
es una herramienta para presentar los conocimientos y
manipularlos, o en otras palabras, una sintaxis más
rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lógica
trascendental constituye una teoría del
conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente
lógica sino gnoseológica".
Las categorías de causalidad y de
imputación están separadas, por lo que
para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el
otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la
lógica del deber ser se conoce y explica
el mundo normativo que es el mundo de lo posible, no de lo
necesario (ser).
Para Kelsen, la ciencia jurídica es puramente
descriptiva, axiológicamente neutral, se ocupa
exclusivamente de normas válidas con independencia
de que cumplan o no alguna función
socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho
es la validez. La norma es válida si ha sido creada en las
condiciones establecidas en la norma superior, "en última
instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema de la
justicia es un problema ético muy diferente del problema
jurídico de la validez. El ordenamiento jurídico es
válido si goza de un mínimo de eficacia, no
siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las normas
que lo integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino
una única y misma noción; la norma no se fundamenta
en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad
distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa
representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para
justificar la creación de éste y la sumisión
a él del Estado" Las normas jurídicas se
estructuran unitariamente conforme al criterio dinámico de
la producción escalonada y, jerarquizada de las normas,
desde la Constitución, pasando por las lis, reglamentos,
decretos, etc., hasta los contratos,
resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el
sistema jurídico forma una pirámide, en cuyo
vértice existe una norma fundamental que es la
Constitución del Estado en la cual se apoyan o fundamentan
todas las demás normas inferiores; a su vez, la
Constitución se apoya en una «norma
hipotética fundamental».
Antes de Kelsen, la ciencia jurídica trabaja con
la lógica del ser (Sein), y a partir de
Kelsen, con la lógica del deber ser
(Sollen). Las fórmulas por las que la Ciencia del
Derecho describe al Derecho son juicios hipotéticos
análogos a los juicios hipotéticos por medio de los
cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza.
El juicio hipotético tiene dos elementos: el primero
(antecedente) es condicionante del segundo (consecuente). En la
ley natural la conexión entre el antecedente y el
consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metálico
es expuesto al calor se
dilata", "si es A, entonces es B"); mientras que en la norma
jurídica la conexión es imputativa, "el que mata a
otro debe ir a la cárcel", ("si es A, entonces debe ser
B". "La conexión entre causa y efecto es independiente del
acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexión
entre un ilícito y la sanción jurídica es
establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que
produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es una
norma".
En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos
(relación causal), mientras que en la norma
jurídica la conexión es imputativa
(relación imputativa). "Si la ley natural dice:
si A es, tiene que ser B, dice la ley jurídica: si A es,
debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el
valor, es decir, sobre el valor moral o político de esta
conexión" (Teoría Pura). En la ley jurídica,
a la conducta A (acto ilícito o delito) se le
imputa la acción B (sanción). El precepto
jurídico se estructura como un juicio hipotético
sobre la conducta coercitiva del Estado: bajo la condición
de que un hombre se comporte de una determinada manera, otro
hombre órgano del Estado debe ejecutar contra el primero
un acto de coerción, por ejemplo, la ejecución
forzosa, la pena.
En la relación causal, a la causa (condición) A
sigue necesariamente el efecto B; si, por ejemplo, al exponerse
al fuego el cuerpo metálico no se dilatara, esto supone
que la ley en cuestión es falsa o bien que el cuerpo no es
metal. En la relación imputativa, la sanción B
puede o no seguir a la condición A, pues B no es un efecto
de A, sino una consecuencia jurídica: La
proposición jurídica sigue siendo válida
aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de
homicidio, pero
no han sufrido ninguna sanción porque escaparon a
ésta. El delito no es causa de la sanción, y la
sanción no es el efecto del delito. La consecuencia
jurídica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la
condición jurídica.
En la relación de causalidad, la relación entre
la condición y la consecuencia es independiente del acto
humano. En cambio, en la relación de imputación, la
relación entre la condición y la consecuencia se
establece por la aplicación de una norma, y esto significa
que se efectúa por un acto volitivo humano. La
imputación es un nexo normativo, no causal. Las leyes
naturales describen hechos que son independientes de la
intervención humana, mientras que la ciencia
jurídica se refiere a normas hechas por los seres
humanos.
Con la ley natural se describe el mundo y sus
fenómenos, si decimos «dado A entonces será
B» y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en
caso contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B sin
A. En cambio, si decimos «dado A debe ser B», este
juicio no se convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en
el caso contrario, porque A está dado sin B, es decir A
puede ser sin B.
La ciencia jurídica no describe su objeto, como las
ciencias naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino
por enunciados de deber ser. Si una persona comete
homicidio no es que es o será castigado, sino que
deberá ser castigado porque siempre habrá casos en
los que no es posible aplicarle el castigo.
En su Teoría General del Derecho y del Estado,
KELSEN trata de distinguir las proposiciones de la ciencia
jurídica (Rechtssatze), a las que llama
proposiciones descriptivas, de las normas jurídicas
(Rechtsnormen), promulgadas por las autoridades que
producen Derecho, normas que son prescriptitas, expresan
prescripciones, órdenes, imperativos, así como
permisos y habilitaciones. Bobio expresa que la
teoría de Kelsen, según la cual, la norma
Jurídica se resuelve en un juicio hipotético,
no es contraria a la tesis de la norma jurídica como
prescripción, porque el juicio en el cual se expresa la
norma es siempre un juicio hipotético prescriptivo y
no descriptivo, esto es, un juicio que en su segunda parte
contiene una prescripción.
Las proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del
Derecho solo describen el Derecho, no obligan nada a nadie,
pueden ser verdaderas o falsas; en cambio, las normas
jurídicas, obligan a los sujetos de Derecho, no
pueden ser verdaderas o falsas, sino válidas o
inválidas.
El fundamento último de validez del Derecho es la norma
fundamental. La norma jurídica es descrita a través
de la proposición jurídica, que es un juicio
hipotético libre de elementos axiológicos,
psicológicos, históricos o sociológicos.
Aunque la ciencia del Derecho tenga por objeto normas
jurídicas y, consecuentemente, los valores
jurídicos puestos por ellas, sus proposiciones son, a la
vez, de la misma manera que las leyes naturales de las ciencias
de la naturaleza, una descripción de su objeto, libre de toda
apreciación de valor. De la misma manera que la ley
natural es una proposición que describe a la naturaleza,
no confundiéndose con el objeto que ella describe, de la
misma forma la ley jurídica, o sea, la proposición
que describe el Derecho, la proposición formulada por la
ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella describe, vale
decir, no es el Derecho, no es la norma jurídica.
Dice que lo qué separa al Derecho de la moral es la
nota de la coactividad, que sólo puede predicarse de las
normas jurídicas. «Una regla es una regla
jurídica no porque su eficacia esté asegurada por
otra regla que dispone una sanción; una regla es una regla
jurídica porque dispone una sanción. El problema de
la coerción no es el de asegurar la eficacia de la regla,
sino el problema del contenido de las reglas». La norma
jurídica requiere de la adhesión íntima del
sujeto, contrariamente la norma jurídica contiene, para el
caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse
sobre quien no la obedeció.
Para el positivismo de la ciencia jurídica versa sobre
normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la
categoría del «deber ser». El Derecho es una
ciencia normativa, su objeto está constituido por normas.
No trata de hechos o fenómenos, no explica realidades,
razón por la que propugna que se excluya del Derecho todo
ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las
consideraciones psicológicas y sociológicas.
La teoría jurídica debe elaborarse siguiendo el
método nomológico, esto es, utilizando sólo
conceptos pertenecientes a la lógica de las normas,
excluyendo todo contacto con observaciones sociológicas o
psicológicas. Por razones de generalidad y universalidad,
la teoría jurídica ha de limitarse a conceptos
formales, eliminándose las consideraciones de los fines
que por su carácter valorativo y político perturban
la construcción de conceptos jurídicos
puros. El fin al que encaminen los hombres un ordenamiento
jurídico está más allá de la
estructura lógica del Derecho. La Teoría pura
esclarece solamente la esencia formal de lo jurídico, sus
estructuras
posibles y las conexiones necesarias entre éstas. La
ciencia del Derecho es axiológicamente neutral, objetiva,
porque se limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo
de bueno o malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga
la filosofía del Derecho. La ciencia jurídica es
autónoma de las ciencias naturales, de la
sociología y la ética. «Por tanto, la labor
de la Teoría pura del Derecho puede ser comparada a la de
la Geometría
respecto de los cuerpos; pues así como ésta ni
explica los materiales de
que se hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de
hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuación o fracaso, del
mismo modo la teoría jurídica pura no puede
ocuparse de los contenidos sociales, ni de las vicisitudes
históricas, ni del arte de elaborar normas conducentes a
fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuanto a
éstos, antes bien estudiar exclusivamente las formas
jurídicas, pues es la forma lo que de jurídico
tiene cualquier fenómeno inscrito en el ámbito del
Derecho.
Kelsen, ha contribuido a la consolidación del
Estado moderno y a una mejor comprensión del Derecho desde
su perspectiva formal. Pero el Derecho no está compuesto
solamente de la forma, lo está también de la
materia; el
sistema jurídico de Kelsen, es formalista y no
real. El Derecho no es solamente normatividad sino también
relación social; en la realidad social tiene su fuente
principal y está orientado a su realización
práctica. Un Derecho desprovisto de valor puede convertir
al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la
tiranía, en un defensor de leyes injustas. En suma, el
Derecho es norma, realidad social (económica, cultural,
política, etc.), valor (está orientado
especialmente a la realización de la justicia), espacio
(rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo
determinado), mentalidad humana.
El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la
autoridad competente y el Derecho natural es el criterio de
valoración del Derecho positivo, permite atenuar la
rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un Derecho
positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho positivo
sin un Derecho natural sería un remedo de Derecho, una
monstruosidad. En el ordenamiento jurídico hay
correspondencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural.
Por ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley, en tales casos aplicará
los principios generales del Derecho (artículo VIII del
Título preliminar del Código
civil); la comunidad y el Estado reconocen a la familia y al
matrimonio
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad
(artículo 4 de la Constitución); no hay responsabilidad penal del que obra en
legítima defensa, o sea es lícito oponer la fuerza
para defenderse de una agresión ilegítima
(Código penal, artículo 20.3); nadie debe
enriquecerse indebidamente en perjuicio ajeno (artículo
1954); la persona humana tiene Derecho a la vida, etc.
(artículo. 2 de la Constitución). En unos casos el
Derecho natural está explícitamente incorporado al
Derecho positivo, en otros funciona como fuente subsidiaria, o
sea como medio para integrar este sistema y colmar sus
inevitables lagunas.
Frente a la discordancia entre el Derecho natural y el Derecho
positivo, el interprete tiene que optar por el Derecho positivo,
garantía de certeza y de seguridad, atenuando en todo caso
la intrínseca justicias que pudiera contener,
valiéndose para ello del Derecho natural, pero no
podrá optar por puros principios ideales desdeñando
el Derecho positivo, porque con ello se destruye la seguridad
jurídica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se
convierte en legislador, entrando a regir la arbitrariedad
total.
3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO:
El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una
discusión literaria entre Thibaut y Savigny
(1854).
Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la
Profesión de nuestro tiempo por la legislación y
ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung
und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polémica
sobre el dictado de un Código Civil alemán.
Tocó a Savigny intervenir en la polémica sobre
el dictado de un código civil único para toda
Alemania.
Frente a él, algunos autores como Thibaut proponían
la redacción de un Código Civil
alemán, inspirado en el derecho nacional alemán con
influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que
intentaba recoger también el componente histórico
del derecho excluyendo la influencia que había tenido en
Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir
alemán. Consideraba que tal codificación daría seguridad al
derecho, simplificaría su enseñanza en las Universidades y su
aplicación en los tribunales, y consolidaría la
unidad del pueblo alemán frente a la diversidad de sus
costumbres locales. Permitiría dar un sentido más
útil a los estudios históricos que enredarse en
minucias complicadas y dar cabida también al estudio
histórico del derecho comparado. Por eso reclamaba un
"código simple correspondiente a nuestro sentir
nacional, redactado en el enérgico lenguaje
patrio"[1]. Otros proponían en cambio
modelos
más asimilados al Código Francés de
1804.
Savigny rechaza la idea de la codificación, por
razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones
coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que
la ciencia jurídica alemana no había sido elaborada
en grado suficiente como para proceder a una codificación,
no tenía vocación ni estaba a la altura de
semejante empresa. El
derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu
del pueblo alemán no estaba maduro para darse un
Código que no fuera una mera, dañina e infructuosa
imposición artificial. Retrata en varias páginas lo
que ocurrió en Francia, donde
se dictó un Código merced a un trabajo
apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y además
empobreció la ciencia jurídica limitándola a
comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar
esfuerzos en confeccionar y sancionar un Código las
energías debían enfocarse hacia la
construcción del sistema científico del derecho
romano vigente en Alemania, cosa que no se había hecho
aún, y que más adelante podía sentar bases
que hagan oportuna alguna codificación. En cuanto a
razones más de fondo contra la codificación, anota
en otros pasajes el peligro de que signifique un
endurecimiento del derecho y un obstáculo a su permanente
desarrollo y evolución. Sintetizando sus desarrollos,
el mismo Savigny escribió que:
".no estamos para nada preparados para hacer un
código semejante, la vida científica del derecho
sufriría una decadencia y semejante código para
su
aplicación debería rodearse de una
impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial,
llámesela como se quiera, que al final será la que
verdaderamente predominará.".
Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen
(1778-1837), publican la revista de
ciencia histórica del derecho, Thibaut
insistía sobre las deficiencias del Derecho privado
tradicional y propugnaba una codificación unitaria
porrazotes políticas Savigny, pensaba distinto.
Savigny, se opone a Thibaut, quien
defendió las necesidades de un código adecuado de
espíritu alemán para solucionar la
contradicción entre las leyes y no la aplicación
extensiva del código austriaco; y la codificación,
por considerar que petrificaba el derecho, un obstáculo
para su desenvolvimiento
Según Thibaut la manera de entender
el derecho supone que la Teoría jurídica procede
lógicamente y que al igual que la geometría, la ciencia jurídica no
depende de los hechos sino de la razón. Por el contrario,
la escuela Histórica del Derecho parte del supuesto de que
el derecho no es algo que se construya únicamente apelando
a la razón. Para los representantes de esta postura, el
derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje.
De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el
derecho a unos principios generales con aspiraciones de
aplicación universal; cada grupo humano, es decir cada
sociedad, produce históricamente el derecho que necesita.
De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones
culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho
no es algo que proviene únicamente de las mentes de los
juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la
época moderna se convierte en una función social
diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.
Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas,
de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos
y políticos de la vida social.[2]
Una cuestión relacionada con este punto es que en la
modernidad el
aumento de la complejidad social es lo que permite la
consolidación de lo jurídico como un campo de
interacción social diferenciado.
La necesidad de codificación puede interpretarse
también como una expresión de la
burocratización. Sin embargo, la creación de una
burocracia no
es algo fácil. Para poder formar un burócrata es
necesaria la Institucionalización de un proceso educativo
cuya principal característica es, en cierta medida, la
estandarización. Así, la estandarización en
la instrucción podría ser vista como
precondición para el surgimiento de una burocracia.
En el caso especifico del derecho, Thibaut demanda la
creación de un código que permita a abogados y
jueces una cierta homogeneidad en la aplicación de la ley
a lo largo y ancho de la confederación de Estados
alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad sólo
puede garantizarse si la educación de los
abogados gira alrededor de un código.
Desde este punto de vista, los abogados podrían ejercer
mejor su oficio si hay un código común; este
código no sólo facilitaría la
aplicación de la ley sino que permitiría dedicar
una porción importante del tiempo de formación en
las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y técnicas
jurídicas tales como la retórica y la
argumentación. En la siguiente cita se pueden hallar
algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una
formación jurídica adecuada y su relación
con la formulación de un código.
…Un sencillo código nacional de este tipo
contribuirí a también a fortalecer ese sentido
práctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora
todo se reduce a aprender de memoria
innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias
históricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el
ataque y la defensa, la formación del talento apropiado
para encauzar bien desde el principio una causa jurídica,
el arte de tratar con cautela los negocios, la
agudeza y la elasticidad
dialéctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y
ningún hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas
necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la
necesidad de un derecho civil
general para Alemania").
Con respecto a la erudición de los abogados Thibaut
plantea, con cierta ironía, que el estudio y la
interpretación del derecho romano no es muy útil
para la práctica jurídica de la Alemania de
principios del siglo XIX.
De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho
romano en la medida en que sus principios no se hacen muy
explícitos en los documentos
disponibles. Además, no sobra decirlo, no hay una documentación histórica completa. Si
el derecho romano ha sido útil en algún sentido es
para aumentar los conocimientos en filología e historia de
Roma. Thibaut
critica la enseñanza del derecho romano y afirma que este
derecho es muy difícil de aplicar en la medida en que la
experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia
moderna.
Por esta razón, parece ser muy poco práctico
organizar el derecho moderno alemán a partir del derecho
clásico romano. En esa medida, sería razonable
pensar que la erudición con respecto al derecho romano
antiguo no es algo necesario para un correcta formación
jurídica. En esa misma línea de
argumentación, poco sentido tiene construir un
código utilizando trozos de la experiencia de los romanos.
De éste modo, parecería razonable exigir menos
erudición y más herramientas
prácticas. Si el derecho tiene algún sentido, no es
precisamente cuando reposa en los libros sino
cuando las personas lo usan. Refiriéndose a los textos
jurídicos romanos recuperados y a la necesidad de un
derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenían que hacer
fácilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que
para nosotros constituye un enigma..".
… Pero a los súbditos nada les importa que se
conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el
Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los
abogados.
"Toda la compilación es demasiado oscura.
Está elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos
faltará la verdadera clave para entender la misma. Ello se
debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las
Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno
con las formas "tradicionales" de dominación. Las formas
tradicionales de dominación son aquellas centradas en la
trasmisión de costumbres.
El problema de la codificación no es sólo la
dispersión de normas. Lo que preocupa al Estado son
aquellas normas que contradicen la dominación estatal; no
importa si éstas tienen un carácter formal o
Informal.
De esta manera, el Estado en proceso de consolidación
se enfrenta tanto a las normas de otros señores que
aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y
costumbres de comunidades pequeñas en las que operan
regulaciones consuetudinarias.
Por lo tanto, las normas que provienen de la tradición
pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la
dominación del Estado. Cuando el Estado se encuentra con
las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo,
dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de
condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el
monopolio de
la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominación o
acabarlas. En resumen, podría decirse que el Estado
moderno en su proceso de consolidación suele mantener una
tensa relación con aquello que se suele caracterizar como
"tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo
la misma idea, la racionalización burocrática no
suele tener buenas relaciones con la tradición. Esto es
también visible en el ámbito jurídico. Al
respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de
irracional algunos elementos de la tradición cultural
alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida
jurídica. La siguiente cita muestra la
respuesta de Thibaut a la objeción de la importancia de
las "tradiciones". En esta cita se puede observar la
descalificación que un racionalista hace de lo
"tradicional":
Una segunda objeción, principal,… tomará
como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar,
en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo
existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha
hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios
reconocidos del ciudadano, ¡ya que está fuera del
poder humano superarlos por completo! Así se
dirá desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo
discutir tales opiniones; pero sí afirmo que actualmente
son poco o nada procedentes, y que las más de las veces
suelen encubrir, bajo esa sabiduría jurídica
patriarcal, mucha imprudencia y sinrazón (Anton
Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil
general para Alemania").
Al respecto de esta cita vale la pena señalar el hecho
de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la
distinción entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene
tener en cuenta que normalmente los modernos denominan
"tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren
erradicar.
En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional"
aquellas costumbres que dificultan la expansión de la
racionalidad burocrática. En caso específico que
nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres
que oponen resistencia a la
consolidación de un derecho formal e impersonal.
El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel
representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren
denominar, el sueño de la razón.
Savigny, en su juventud, la
materia del Derecho estaba constituida sólo por la ley
positiva, por lo que en consecuencia, reconoció a la Ley
como fuente del Derecho, o Bien expresó que la
legislación transcurre en el tiempo y que esto conduce
a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con
la historia del estado. Así limitó la labor del
juez a la reconstrucción del pensamiento (claro u oscuro),
expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el
juez solo debía atender a lo que de hecho el legislador
había expuesto, a lo que había hallado a las
palabras de la ley según el sentido lógico, el
gramatical y el que se infería de la conexión
sistemática de esas normas existentes en el tiempo.
En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal
forma que llegó a reconocer la interpretación
extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodología
Jurídica, había rechazado, llegando incluso ha
decir que se infiltre un error en el sistema: la de una
operación formal, accidental, cuando el sistema debe
completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe
quitar algo.".
Afirmó, entonces, que la ley era resultado del pasado
de la nación,
disposición que con el tiempo debía ser examinada
rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad
interna de la regulación social, en la que evidencia
prevalece la historicidad en sus concepciones.
Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando
afirmó, que la Ley no era la única fuente
originaria del Derecho, sino que existía además la
convicción jurídica popular, el espíritu de
pueblo, de quien emergían las normas del Derecho y de
donde debían formularse la instituciones jurídicas
y regular las relaciones sociales que ante sí se
presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza
mediante deducciones lógicas sino mediante la percepción
sensorial y la contemplación inmediata de los modos de
comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior
formulación conduce a un reconocimiento del Derecho
Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulación
acerca de la interpretación del Derecho y de su
función en la asunción de las nuevas conductas
expresivas de las nuevas normas, como la integración de lagunas en el derecho.
En tales casos debe el intérprete reconstruir la idea
inherente a la ley, trasladándose mentalmente al puesto
del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en
caso de que surja una nueva cuestión jurídica
particular remite a la contemplación del instituto y de
ahí proceder a una nueva creación.
En reacción contra el racionalismo, y desde posiciones
históricas, Savigny, admite el carácter
general del Derecho, pero se basó en la posibilidad de
deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la
noción del Derecho como resultado de una sucesión
de hechos históricos sin fundamento volitivo
particular.
Su propuesta fue clara, ningún estudio de la Ciencia
del Derecho podría hacerse por separado o con empleo de uno
sólo de los métodos
existentes, pues cada uno fundamenta una elaboración
peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboración
histórica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo
progresivo, como historia, de la jurisprudencia
en conjunto; el sistemático ha de ocuparse de verlo
diverso en la unión, de la evolución de los
conceptos y exponer las normas según su conexión
interna, y sólo así podría cumplirse el
objetivo en la ciencia jurídica que no es otro que
presentar históricamente las funciones
legislativas.
Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre
el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepción
romántica del pueblo y nación.
La Escuela
histórica
La escuela histórica del Derecho surge en Alemania, es
de carácter nacional y popular, políticamente
vinculada a la Restauración. La historia no es el progreso
sino tradición; la función del análisis
histórico es justificar el presente desde el pasado. La
escuela histórica admite que la materia del Derecho
está dado por todo el pasado de la nación; pero no
de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser
ésta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de
la íntima esencia de la nación misma y de su
historia. Después cada tiempo deberá encaminar su
actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia
nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las
demás escuelas no históricas porque no, admite que
el Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de
las personas investidas del poder legislativo, con completa
independencia del Derecho de los tiempos pasados y solamente
según sus convicciones, tal como las produce el presente
momento histórico. Así esta escuela no puede
explicar el que alguna ocasión no sea todo el Derecho
introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino
porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su
cargo y tuvo, por tanto necesidad de conversar, aunque con
carácter de interinidad, como verdaderas para el presente,
las opiniones jurídicas del momento anterior.
Cualquiera que desee ensayar la aplicación de estos
principios a caso particulares, se apercibirá de cuan
honda es la oposición entre las dos escuelas. La
Cuestión del poder legislativo, judicial y especialmente
la forma científica de tratar el derecho, todo tiene un
fundamento distinto según una u otra
concepción.
Gustavo Hugo (1768-1834) sentó los primeros
principios de esta escuela, pero su auténtico fundador es
Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), además de
Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm,
Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente
de inspiración para todos ellos fueron los grandes
franceses e ingleses del siglo XVIII, como
Montesquieu, Voltaire, Hume y Burke, y en
parte en la filosofía alemana contemporánea,
especialmente de Schelling.
Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribió
El espíritu de las leyes. Las
leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas
más o menos ingeniosas, sino son les rapports
nécessaires, qui dérivent de la nature des
choses. Naturaleza que debe buscarse en las
condiciones físicas de toda vida, en el clima y
en la calidad de la tierra
y en sus manifestaciones humanas, en el régimen
económico, densidad de la población, bienestar,
régimen de gobierno,
organización militar, religión,
costumbres y espíritu del pueblo. A su vez, el Derecho
repercute sobre todos estos factores.
Savigny, de todos estos factores señalados por
Montesquieu, adoptó solamente el
espíritu del pueblo. Todo el
Derecho emana de este espíritu, a la manera del Derecho
consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesión
constante de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se
debió, como señala Radbruch, a la ciega
repudiación del Derecho natural, con el que se rechazaba,
al mismo tiempo, a la filosofía del Derecho. Se
cayó nuevamente en el formalismo.
Para Savigny La escuela histórica es la
negación del Derecho natural y la afirmación del
positivismo jurídico al entender el Derecho como un
producto histórico y social. El objeto de la ciencia del
Derecho es el Derecho positivo realmente existente. El Derecho es
una parte del organismo social, "no tiene existencia por
sí, su ser es más bien la vida del ser humano,
contemplada desde un lado especial", por lo que sólo puede
comprenderse en relación con los demás elementos
del organismo social.
La escuela histórica se desdobló en dos
corrientes: la de los romanistas y la de los
germanistas.
a) Los romanistas; concentraron toda
investigación en el Corpus iuris
civiles; se esforzaron por restituir el Derecho
romano a su fase antigua (purismo).
b) Los germanistas; en el texto de las leges
barbarorum y en el de los libros de Derecho
consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era
asequible al método filológico; se esforzaron por
restituir el Derecho germánico a su fase medieval. "Tales
fórmulas eran vistas ahora menos con ojos de juristas que
con ojos de historiador, lo que era también otro de los
frutos del romanticismo,
empeñado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella
fuese, como una ciencia histórica".
La actividad jurídica es considerada puramente
cognoscitiva con exclusión de todo lo que fuese
valoración y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley
que no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a
modificarlos.
4.1 LAS CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA ESCUELA
HISTÓRICA
Las consecuencias prácticas de las Escuela
Histórica, fueron las siguientes:
Aversión contra la legislación,
sobre todo los códigos y predilección por el
derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de
legislación al servicio de la
seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo
que jurídicamente quería el espíritu
popular, de tal modo que la práctica no daba la
fundamentación sino sólo la fijación del
derecho o sea de la conciencia
jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la
costumbre y no al final de ella.
Insistencia especial en la
investigación histórica del derecho
dado, no tanto en interés
práctico de la aplicación del derecho como en el
deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación
o sea el carácter del espíritu
popular.
Negación de la posibilidad de una crítica
objetiva del derecho positivo a la luz de la idea
directriz de la justicia. Sólo puede investigarse
si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente
la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese
derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del
espíritu popular.
4.2.- ESCUELA HISTÒRICA DEL DERECHO:
Por escuela histórica del derecho se entiende una forma
especial de filosofía del derecho que nació a
principios del siglo XIX en relación con una tendencia
general de aquella época: el romanticismo. Especialmente
Federico Carlos von Savigny (1779 – 1861) y Puchta (1798 –
1846).
"..La característica esencial del pensamiento
romántico es la creencia en los espíritus. Al lado
de los hombres hay espíritus que influyen en su destino,
ya favoreciéndolo ya dañándolo. Esta
creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al
pueblo. Su postulado fundamental es que, así como los
hombres son seres dotados de alma,
también tienen alma los pueblos; fenómeno
psíquico que no ha sido estudiado científicamente,
pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas
convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos
los miembros de una comunidad. Cuando esta convicción se
refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al
legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya
existente".
Parte del principio de que el pueblo es una cosa
corpórea con un alma propia. Según ello Gierke
afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas
son unidades reales corpáreo – anímicas. Esto es
insostenible desde ambos puntos de vista.
Una comunidad jurídica no es un cuerpo en el
espacio. El concepto de una comunidad jurídica de hombres
no puede fundarse en el atributo de la extensión en tres
dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de
fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente
corpóreo está su característica
esencial.
No puede decirse otra cosa de la representación de
individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello
se transferirá al pueblo la representación de la
conciencia individual. Tal transportación es
científicamente aceptable sólo cuando sin ella no
puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la
representación de las individualidades humanas, pero no
con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres
jurídicamente ligados de un modo concreto y total. sin que
implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis
propia.
El postulado de un alma popular, como ser existente y
permanente no es sólo mítico sino contradictorio.
Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia
histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por
lo tanto, como propiedad de
una cosa natural limitada, el pueblo, debería representar
un fenómeno natural cognoscible, lo que precisamente no
quiere la escuela histórica.
El alma popular no debe confundirse con las
características nacionales o sean las
características individuales relativamente uniformes que
se pueden observar en ciertos grupos
humanos.
El concepto de nación aparece en una convivencia
orgánica que deriva en general de una misma procedencia u
origen. Se completa por la solidaridad
consciente que se presenta con más o menos vigor
según el lugar y el tiempo. De ahí surge una cierta
concordancia de la vida y la acción. Las
características nacionales de un pueblo varían con
el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su
influencia. También se entrecruzan constantemente con
influencias internacionales si bien acostumbran a predominar
sobre ellas.
La justificación teórica del pensamiento
nacional deriva de la necesidad de la existencia de
órdenes distintos que en realidad sólo se
manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en
círculos concéntricos. La idea del llamado
cosmopolitismo en el sentido de una reglamentación
jurídica sin órdenes distintos es una quimera.
Sólo el concento y la idea del derecho como modos formales
normativos de la voluntad tienen importancia general e
incondicional para todos los hombres. En tal carácter son
de aplicación y observancia en los grupos concretos de
convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento
jurídico corresponde la categoría de la soberanía. Esta es la directriz
lógica de una voluntad jurídica que lleva en
sí el fin de su destino. Esta directriz lógica
sólo tiene aplicación práctica en los
diversos órdenes jurídicos ya que sin estos no se
comprende el concepto del derecho. Sólo dentro del marco
de esta condición es admisible una unión
internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la
soberanía de cada comunidad nacional lo mismo que las
obligaciones
jurídicas del individuo humano han de respetar su rango de
fin en si. Teóricamente no se justifica que una
nación, buscando la paz a todo precio,
renuncie a su autodeterminación."
El término "Historische Schule",
designa una corriente de las ideas en el campo de Derecho, que
surge con unos escritos programáticos en los años
1814 y 1815, y luego da lugar a la "Escuela
Histórica del Derecho" Asimismo un tipo de
planteamiento mitológico para las "Ciencias del
Espíritu", y posee un programa científico y de
Derecho
político orientado por las ideas de la Roma
clásica y del Derecho germano antiguo.
Por escuela histórica del Derecho se entiende una forma
especial de filosofía del Derecho que nació a
principios del siglo XIX en relación con una tendencia
general de aquella época: el romanticismo especialmente,
Gustavo Hugo (1764-1844), Carlos Federico Von Savigny
(1773-1861), y Georg Friedrich Puchta (1798-1846), aun cuando
éste último fundara luego la escuela jurisprudencia
de conceptos.
Surge al comenzar el siglo XIX como una
reacción contra los excesos del racionalismo
metafísico ius naturalista consagrado por el iluminismo y
por el "mos geometricus iura docendi" de la escuela de
Leibnitz
Puffendorf Wolff Nettrlbladt, como una reafirmación del
espíritu nacional de los pueblos y, concretamente, de las
tradiciones ancestrales y del espíritu vernácular
alemán.
"… El derecho jusnatural en esencia constituye la propia
inspiración divina en la moral del hombre para hacer o
seguir el derecho. Es así como las agrupaciones sociales
distinguen entre las reglas de derecho, reglas de la moral y
reglas de uso urbano. Para la civilización de occidente el
derecho natural también se conoce con el nombre de
iusnaturalismo o Ius Naturale.
Toda persona adquiere el derecho natural al nacer, que son
los derechos propios de un ser humano que vive en una sociedad
jurídicamente organizada.
Los Derechos Humanos
son:
Universales
Inalienables
Incondicionales
El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho",
y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía
del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas
convencionales del Derecho y la moral están asentadas en
principios universales e inmutables; este conjunto de normas
conforman el derecho natural. El origen de los principios del
derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la
Naturaleza o la Razón.
Ulpiano equivocadamente define como: "quos
natura omnia animalia docuit" es decir, "aquel que la naturaleza
enseña a todos los animales".
Es con Celso que nos encontraremos con un concepto de
Derecho Natural acertado, cuando nos dice: "el derecho es el arte
de lo bueno y equitativo"
Para los Iusnaturalistas, las normas que contravengan
estos principios son injustas y carecen de imperatividad legal,
aún cuando hayan sido promulgadas por la autoridad
competente cumpliendo los requisitos formales exigibles.
Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al
iuspositivismo, pues desde éste la validez de norma
jurídica es independiente de su valor moral.
En la actualidad, no obstante, la mayoría de las
teorías
jurídicas son teorías eclécticas. Pocos
autores se ciñen a los extremos de cada una de
ellas.
El iusnaturalismo puede contraponerse también al
llamado contractualismo o convencionalismo. El Derecho natural es
un modelo
epistemológico de la filosofía del derecho que
abarca desde la filosofía griega hasta la racionalista
(derecho natural clásico), del racionalismo al
iuspositivismo (derecho natural neoclásico) y del
iuspositivismo, a comienzos del siglo XIX, hasta la actualidad.
Hubo un gran momento en que el derecho natural se enfrentó
contra el consuetudinarismo, en la contienda entre fray
Bartolomé de las Casas y Juan Ginés de
Sepúlveda por el derecho a sojuzgar a los indios;
posteriormente Hugo Grocio, Heinecio y Pufendorf defendieron el
iusnaturalismo, y el conflicto
reverdeció con el enfrentamiento entre el
consuetudinarista Edmund Burke y el iusnaturalista Thomas Paine
con motivo de la Revolución
Francesa. La primacía del derecho natural se vio
seriamente afectada cuando el positivismo jurídico entra
en las universidades europeas, entre otras razones por el gran
auge de los modelos científicos y mecanicistas como la
teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. Remonta su
influencia tras la Segunda Guerra
Mundial, dado el cuestionamiento de los totalitarismos
basados en la obediencia del ciudadano y el desprecio al Derecho
internacional público.
El Derecho natural es de carácter
metafísico, es decir, en él el derecho se contempla
como algo lógico e invariable. Sólo se tiene en
cuenta lo que el derecho debe ser, con independencia de lo que
sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el
espacio y en el tiempo. Así, según esta escuela, lo
que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador
(que es lo importante para el positivismo), sino que su
auténtico carácter se oculta tras la realidad. A la
verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues, sólo
podemos acceder mediante una razón exenta de
provincianismos ideológicos. Los iusnaturalistas
aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de
carácter perfecto, puesto que la virtualidad efectiva del
derecho se opone a la arbitrariedad humana. El Derecho natural
capta la dimensión profunda del derecho, por lo que se
dice que en este modelo epistemológico el derecho "es" lo
que "debe ser", ser y valor se igualan.
Recordemos que la axiología estudia el valor y la ontología el ser, y que los grandes
metafísicos han igualado la axiología y la
ontología. Para Platón
existe el mundo de lo inteligible y el mundo de lo sensible, o
sea, el mundo de las ideas (la ciencia) y el de las realidades
captadas por los sentidos (la opinión). La única
realidad matematizable es la idea, mientras que lo que observamos
a simple vista sólo se incluye en el ser en la medida en
que participa en la idea. Aristóteles prescinde de las ideas e
introduce el término naturaleza. Por otro lado, no hay dos
mundos, sino uno solo en el cual la realidad de un ente es
éste plenamente constituido. Para explicarlo
Aristóteles introduce el término entelequia, que
representa el punto final en el devenir de un ser, momento en
cual el ser expresa su perfección: así, la
entelequia de la semilla es el árbol. Como puede
observarse, tanto en Platón
como en Aristóteles el ser y el valor se complican, el ser
sólo alcanza su plenitud cuando es perfecto, sea la
perfección una idea o un entelequia.
Antonio Truyol, habla de iusnaturalismo
platónico-aristotélico, iusnaturalismo estoico,
iusnaturalismo teológico, iusnaturalismo racionalista,
iusnaturalismo individualista, iusnaturalismo del idealismo
alemán, iusnaturalismo metafísico historicista,
iusnaturalismo neokantiano y iusnaturalismo
axiológico".
La escuela histórica además surge como una
reacción contra el afrancesamiento imperante y por el
surgimiento de un nuevo espíritu consagrado en el
movimiento denominado STURM UND DRANG tempestad de
pasiones y pujanza, corriente que se revela contra el
iluminismo conforme se expresaba en la escuela del mos
geometricus, pero también se alza contra las reglas
éticas de la burguesía.
Los representantes del STURM UND DRANG anhelan
aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como
único ideal las exigencias de la justicia del caso
aislado. El fundador del movimiento es Johan Georg HAMANN llamado
el MAGO DEL NORTE a semejanza de NIETZSCHE, que
QUEMA CUANDO TOCA, CONVIRTIENDOLE EN CENIZAS, pero el verdadero
jefe del STURM UND DRANG es HERDER, discípulo de HAMANN,
seguido por SCHLLING y NOVALIS, y el inmortal autor de WILHELM
MEISTERS LEHRJAHRE (AÑOS DE APRENDIZAJE DE
WILHELM MEISTER) de GOTZ VON BERLICHINGEN y de
"WERTHER".
Entre 1770-1790, surgió un movimiento literario que
se llamó: " Sturm und Drang": significa, Tormenta e
impulso es el movimiento que reacciona en Alemania contra el
racionalismo y el clasismo.
El antecedente más inmediato del movimiento del
romanticismo en la literatura europea, surge en
Alemania y casi simultáneamente en Francia, hacia fines
del Siglo XVIII.
En el Siglo XVII, la Guerra de los
Treinta Años y su culminación en la Paz de
Westfalia (1618-1648) habilitó la introducción del barroco, con
fuerte influencia francesa.
A mediados del Siglo XVIII, sin que aún existiera
una unidad política, la economía Alemania
había florecido; pero faltaba en alemana un desarrollo
cultural en lo literario. Pero el florecimiento económico,
dio lugar al surgimiento de algunos centros urbanos de gran
empuje cultural, como Frankfurt, Leipzig y Weimar.
Así surgió una corriente cultural
nacionalista, con acento en el perfeccionamiento del idioma
alemán, al que se procuraba depurar de palabras de origen
latino o francés.
La Ilustración, que tuvo gran influencia en
Alemania, donde un grupo muy importante de personalidades,
poetas, pensadores, ensayistas, hicieron destacar la cultura
alemana como centro de la cultura europea.
Al finalizar el Siglo, a pesar del atractivo que para
muchos escritores y pensadores alemanes seguía presentando
la obra de los enciclopedistas franceses – especialmente
Corneille y Voltaire –
así como la de Jean Jacques Rousseau, surgió una
fuerte inclinación hacia Shakespeare.
Claro ejemplo de esta tendencia es Christoph Martin Wieland,
(1733-1813), que a la vez fue autor de la novela
"Agathon" inspirada en la antigüedad griega y romana,
también tradujo las obras de Shakespeare y escribió
una epopeya en verso, "Oberon", de ambiente
medieval legendario, que constituye un claro antecedente del
romanticismo.
En 1776, se publicó en Alemania una comedia de que
es autor Maximilian Klinger (1752-1831), cuyo nombre en
alemán, "Sturm und Drang" terminó
asignándose a un movimiento literario surgido entre los
años 1770 y 1785, cuyos cultores, siguiendo las ideas de
Johann Gottfried Herder (1744-1803), se nuclearon en torno al
escritor alemán Johann Wolfgang Goethe
(1749-1832).
Johan Gottfried Herder, que era un pastor luterano,
filósofo e historiador, postuló la poesía
de arraigo popular como el modelo al que debía tender la
literatura alemana, ensalzando el valor de la creatividad e
invocando el genio de la
nación alemana. Fueron representantes típicos de
esta corriente, Heinrich Vilhel von Gerstenderg (1737-1823),
Jakob Michael Reinhild Lenz (1751-1792) y Friederich Maximilian
von Linger (1752-1831), creadores de una poesía
tormentosa, plena de inclinación a lo terrorífico,
plena de apasionamiento y aún de rasgos psiquicamente
patológigos, al punto de que alguno de ellos
terminó sus días en total locura. Wilhelm Heinse
(1746 1803) dedicó sus principales obras a exaltar el goce
del cuerpo y los instintos. Se fundó en Gotinga una
asociación de poetas alemanes, llamada la
Federación del Hain, que realizaba extravagantes
ceremoniales danzando en torno a un roble en las noches de
luna.
Otro autor que debe mencionarse entre los antecedentes
germánicos del romanticismo, es Gotthold Ephraim Lessing
(1729-1781), quien en cierta forma fue el fundador de la crítica
literaria; efectuando un análisis riguramente racional
y crítico de las obras literarias, fustigando el
afrancesamiento, sobre todo del teatro,
así como el dogmatismo de los luteranos.
Un elemento muy presente en estas corrientes literarias,
con fuerte influencia de índole religiosa vinculada al
luteranismo, fue la exaltación del individuo; cuya
independencia en cuanto a la fe religiosa frente a la presión
del dogmatismo, constituyó uno de los temas recurrentes.
Al mismo tiempo que el individualismo y la afirmación de
la libertad esencial de su espíritu, surgió una
exaltación del sentimiento como algo superior a la
razón, como sintetizara Rousseau en su frase "Siento antes
de pensar".
Así surgen en 1770-1827. Beethoven. Compositor
alemán. En 1771-1773. Fragonard pinta la serie de cuadros
Los progresos del amor.
El Sturm und Drang, fue revolucionario en cuanto al
hincapié que hace en la subjetividad personal y en el
malestar del hombre en la sociedad contemporánea,
encorsetado por las diferencias sociales y las hipocresías
morales; estableció firmemente a autores alemanes como
líderes culturales en Europa en un
tiempo en el que muchos consideraban que Francia era el centro
del desarrollo literario.
El movimiento también se distinguió por la
intensidad con la que desarrolló el tema del genio de la
juventud en contra de los estándares aceptados y por su
entusiasmo por la naturaleza. La gran figura de este movimiento
fue Goethe, quien escribió su primer drama importante,
"Götz von Berlichingen" (1773), y su novela más
representativa de esta corriente, Die Leiden des jungen Werthers,
"Las desventuras del joven Werther" (1774). Otros escritores de
importancia fueron Klopstock, Jakob Michael Reinhold
Lenz, quien compuso los célebres dramas El preceptor
(1774) y Los soldados (1776); Heinrich Leopold Wagner,
autor del drama La infanticida (1776), fallecido prematuramente,
y Friedrich Müller. La última figura importante fue
Schiller, cuya Die Räuber y otras obras tempranas fueron
también un preludio del Romanticismo.
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